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作者: 刘晗

 

《想点大事》内容简介：

 

这是一本介绍法律思维的通识读本，它不讲难懂的法条和专业术语，而是从海量规则和程序中，总结出人人都受用的底层逻辑，比如全世界法律人共享的六种思维模型：规则思维、权利思维、程序思维、终局思维、权威思维，预期思维，以法律思维为脉络重新理解世界。

 

如果你是法律工作者，这本书可以帮你跳出 具体法规法条所界定的学科边界，看顶级法律人是怎么思考和解决问题的，洞悉法律体系的底层思维结构；帮你结合历史、政治、经济、哲学重新思考法律，站到学科的高点开展工作。

 

如果你不是法律工作者，这本书可以帮你理解各种制度、规则、原则和程序是怎么制定出来的，从法律人的智慧里学到解决复杂问题的高招；它会提醒你解决问题不仅要考虑当时当下，还要考虑过去未来；不仅要考虑单个事件的得失，更要考虑全局的长远利益；它会促使你去探寻大社会如何影响自己的发展，而不局限于自我的小宇宙。

 

古罗马法谚曾言：“法律不管琐碎之事。”法律处理的是较大的社会问题，因此需要大的思维格局。而大的思维格局，对每个人都有所裨益。

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凡事讲规则:善恶与秩序

在讨论法律的基本思维模型前，我们必须先回答一个问题：法律的终极使命是什么？面对这个问题，很多人的第一反应可能是实现正义，保证公平，促进平等，保护人权，等等——这是一般人对法律使命的想象和期待。人们总是抱着种种理想观念走进法律世界，并据此对社会上出现的种种案件予以评判。

但在职业法律人眼中，在很多法官、检察官、律师和法学家看来，上述目标自然要追求，但却不是法律的终极使命。法律的终极使命是维护社会秩序。古罗马有一句谚语，叫作“有社会，就有法律”，意思也可以反过来——有法律，才有社会，才有社会的正常运转。只有社会稳定了，其他的价值和期待才有可能得以实现。

法律规定了生活在社会中的公民可以做什么，不可以做什么。这些必须遵守的底线行为规范，正是为了保证整个社会能够在某种秩序下存续和运转，每个社会成员都能在良好的公共环境里追求自我实现。

人类对秩序的需求比想象中大得多

或许有人会质疑：秩序真有那么重要吗？

我们生活在比较安定的环境里，长时间没有经历战乱、饥荒等灾祸，已经习惯了秩序存在的状态。但请想象一下，如果有一天，社会秩序完全消失，世界会变成什么样子。

估计大多数人都不敢出门了，因为每天都要守着家人、房子、钱财，不被别人抢去。万一真的被抢走了，就得用更凶残的方式才能抢回来。一来二去，人和人之间就只剩下你争我夺、打打杀杀了，谁还会去上班？谁还会去从事正常的生产和劳动？生产和劳动都停止了，社会分工、协作关系自然也就消失了。

早在17世纪，英国哲学家托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）在他的名著《利维坦》（Leviathan）中就曾描述过在完全没有秩序、人人互相为敌的“自然状态”下，人类生活的悲惨处境：

“在这种状况下，产业是无法存在的，因为其成果不稳定。这样一来，举凡土地的栽培、航海、外洋进口商品的运用、舒适的建筑、移动与卸除须费巨大力量的物体的工具、地貌的知识、时间的记载、文艺、文学、社会等等都将不存在。最糟糕的是人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险中，人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。”

如果没有稳定的秩序，人们就会丧失对生活的稳定预期，整日忙于应付各种混乱和突如其来的变化，无法进行生产的增值、知识的积累和文化的创造。长此以往，人类文明的进步就无从谈起了。

可见，秩序对人类社会的重要性再怎么强调都不为过。

最糟糕的秩序也好过没秩序

对秩序的强调还体现在，法律人认为，即便是最糟糕的秩序，也好过没秩序。什么意思呢？

假设有两个村庄：一个被残酷的黑帮统管，他们对村民征收极其繁重的保护费，还定下了极为严苛的规矩，如果有人胆敢偷盗，立即砍掉手脚；如果有人杀人，则处死全家；等等。而另一个村庄既没有政府，也没有组织，人们有最大限度的自由，可以为所欲为，不用承担任何责任。请问，你会选择在哪个村庄中生活？

看了前文的介绍，估计大部分人即使犹豫一下，也还是会选择那个被黑帮统管的村庄。毕竟，没有稳定的秩序，人们就无法正常生活。前一个村庄看似难以忍受，但只要守规矩，好歹还能保住身家性命。后一个村庄看似无限自由，但也意味着人人都可以杀人放火，没有人敢保证自己下一秒还能活命，还能保住自己的财产。中国有句古话叫“宁为太平犬，不为乱世人”，说的就是这个意思。

如果追根溯源，我们会发现，人类对秩序的强烈需求，具有某种心理学上的原因。虽然人们也喜欢变化和新鲜感，并且经常推崇创新，但在心理的更深层次上，却对安定性、稳定性和一致性有着巨大的需求。心理学家亚伯拉罕·马斯洛（Abraham Maslow）曾经在他的名著《动机与人格》（Motivation and Personality）中写道：“我们社会中的儿童和成年人一般都喜欢一个安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界：这种世界是他所能指望的，在这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生……”

换句话说，人们的确喜欢在循规蹈矩的生活中加点新鲜感，但如果时时刻刻都是新鲜感，以至难以控制，那也是无法忍受的。和平与秩序，才是人类生活的底色。

规则是维护秩序的核心

既然秩序对于人类如此重要，那么怎样才能有效地维护秩序呢？其实，无论是道德、伦理还是习俗，都能起到维护社会秩序的作用，未必需要正式的法律制度。相比之下，法律有何独特之处呢？

我们知道，法律是一套用于维护社会秩序的、强制性的规则体系。这是法律区别于道德、伦理和习俗的重要因素。我们经常看见，某项法律规则一旦制定出来，即使有人不想做某件事，规则也会强迫他做。每个社会成员都必须服从对应的强制性规则，否则就会受到法律的制裁。比如，一旦一个社会制定了法律法规，禁止人们在公共场合吸烟，烟民哪怕再心不甘情不愿，也必须遵守这个规则，否则就得承担法律责任。

因此，在法律人眼中，规则就是核心，遵守规则就是行事思考的第一重要原则。凡事讲规则是一种特定的思维方式。很多人可能觉得：这并没有什么特别的，就连幼儿园的小朋友也知道要遵守规则，按时吃饭、按时睡觉、听老师的话。你要说这是法律人的特定思维方式，那它究竟特殊在哪里呢？

这恰恰是最有意思的地方。所谓“凡事讲规则”，是指法律人头脑里的规则意识非常强烈，以至构成一种执念：即使一个规则看上去很不合理，甚至站在普通人的视角会觉得它很邪恶，法律人也会遵守，而不会以规则本身的善恶来选择是否适用。

这一点可能会让很多人不解，学术领域对此也有过很大的争论。但无论学术上如何争论，在真实世界中具体负责执法和司法的法律人也会将“恶法”当成法，一视同仁地遵守和执行。在他们看来，不合理的规则也是规则，不合理的判决也必须服从，不能以法律邪恶或者判决不合理为由而拒不执行。

举个例子，《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）在1997年修订后，规定了“嫖宿幼女罪”这一罪名。简单来说，如果男性嫖宿不满14周岁的女性，应以犯罪论处，即便女性同意发生性行为。这个罪名长期以来饱受争议，反对者认为它是典型的“恶法”。比如，法学界普遍认为，该罪名将自愿行为视作犯罪，过于严重了；而且为受害的幼女贴上了卖淫的标签，也是一种羞辱。最终，该罪名于2015年被废除。

但是，在1997年到2015年的18年内，如果发生了相关的犯罪行为，法官却不能以这条法律是恶法为由，不适用这条法律，否则就会有枉法裁判的嫌疑。对于法官来说，只要他/她承担裁判者的制度角色，就必须依据现行法律判案。如果他/她根据个人的道德信仰选择性地适用法律，就会对整个法律体系的权威性和有效性造成极大危害。

斯托里的故事

很多人可能知道，在美国，美国联邦最高法院（简称“美国最高法院”）是可以在个案中宣判某条甚至某部法律因为违反宪法而无效的。那么在这种情况下，是不是就没有“恶法亦法”的问题呢？

为了回答这个问题，我们先来看一个真实的历史故事。美国内战发生之前，南方各州和北方各州分而治之，南方是奴隶州，北方是自由州。当时，美国最高法院有位大法官叫约瑟夫·斯托里（Joseph Story）。作为一个北方人，他极具正义感，向来主张民主，尤其信仰废奴主义。1842年，斯托里大法官接到一个案子（Prigg v. Pennsylvania），这个案子严重地冲击了他的价值观。

案情是这样的：一名女性黑奴从南方摆脱了奴隶主的管制，逃到了北方的宾夕法尼亚州。根据宾夕法尼亚州的法律，黑奴一旦到了该州，立即就变成自由人，不再是奴隶身份，因为该州是废奴州。但是南方的奴隶主却赶过来要把她抓回去，让她继续当牛做马，依照宾夕法尼亚州的法律，该奴隶主被判处了绑架罪。奴隶主不服，一直上诉到了美国最高法院，案件到了斯托里大法官的手中。

奴隶主的理由非常强硬：我对这个黑奴拥有财产权，这种权利是受美国法律保护的，如果奴隶变成了自由人，那就意味着我丧失了一笔财产。此外，我抓回奴隶是有法律依据的——美国联邦国会制定的《逃奴法案》（Fugitive Slave Act of 1793）允许奴隶主把逃奴抓回去。

可想而知，斯托里大法官这时就面临法律规则和内心道德之间的冲突。作为一个极具正义感的人，他是不是可以遵从自己内心的道德进行选择呢？而且需要交代的是，他完全可以这么做，因为根据《美国宪法》的规定，大法官是有权宣布一部法律无效的。

可结果是他并没有这么做。斯托里大法官站在了几位南方出身的大法官一边，最终宣判联邦政府的《逃奴法案》有效，奴隶主有权抓回这个逃奴。

为什么他不听从内心的道德观念，去宣扬种族平等和正义呢？斯托里大法官在判决书中说，《逃奴法案》虽然看起来非常邪恶，但它却符合一个更大的宪法原则，那就是维护联邦统一，防止国家分崩离析。如果美国最高法院宣布《逃奴法案》无效，当时南北双方可能就打内战了，整个社会秩序也就荡然无存。

在斯托里所代表的法律人看来，维护国家最基本的秩序是法律的终极使命，比彰显个人的内心道德重要得多。

斯托里的选择就是法律人规则意识的典型体现。

苏格拉底的故事

在恪守规则这件事上，法律人就是这么执着。早在古希腊时期，有个人做得比斯托里更极致，他还不是职业法律人，这个人就是著名哲学家苏格拉底。

作为一位探究真理的哲学家，苏格拉底经常与年轻人讨论社会问题和哲学问题，甚至公开挑战雅典的社会习俗和公共信仰，因此冒犯了整个雅典社会。随后他被控亵渎神明、败坏青年等一系列罪名，最终被雅典的陪审团判处死刑。

而在苏格拉底等待死刑执行期间，他的朋友克力同买通了监狱主管，想帮他越狱逃生。这是个不可多得的机会，苏格拉底却断然拒绝了。

为什么要拒绝呢？苏格拉底说：“整个审判是完全依据雅典法律程序进行的，因此判决具有法律效力。即使我不同意这个判决，也得服从。本来这个判决在我们看来就已经错了，给法律造成了伤害；如果我逃跑了，会对法律造成更大的伤害。如果人人都这样，法律的权威就会荡然无存，整个社会秩序也会随之解体。”

苏格拉底把自己面对这场死刑的态度总结为一句话，“守法即正义”。到了后世，德国著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）对苏格拉底的思想进行了更专业、更精确的表述：法律的安定性优先于正义性。这就是站在更大格局上思考和维护社会秩序的人考虑问题的思维方式。

恶法的相对性

看到这里，很多人可能会想：难道不应该先保证事情的正义性、保证苏格拉底活下来，再扳倒恶法吗？法律人竟然只管规则，不管善恶，不顾死活，也太教条主义了吧。

这个想法放在法律人面前，又是一个有意思的问题。他们可能会反问一句：真的有“恶法”这种东西存在吗？

在法律人的眼里，在具体的执法和司法过程中，讨论法律的善恶其实没有太大意义，因为这不是在寻求某种客观事实，而是要作一种价值判断。善恶的标准经常是“公说公有理，婆说婆有理”，很难找到一种客观统一的答案。而法律规则相对而言则更具有确定性。如果以善恶为由来否定法律，那么任何一条法律都有可能被怀疑，甚至被挑战。

比如，当今世界上很多国家的法律都禁止安乐死。对不少人来说，这种禁止性的规则非常不符合人道主义精神，也违背了人的自由意志原则：既然病人已经垂死挣扎、生不如死，自己也同意结束生命，为什么法律不能让医生打一针，帮他彻底解脱呢？

这时，我们必须换个角度考虑这个问题。一旦法律开了口子，就很容易把安乐死变成合法杀人的借口。如果医生或者患者家属滥用安乐死，以此为由随意结束患者的生命，那么“允许安乐死”是不是又变成了一条“恶法”呢？

“希望允许安乐死”这个想法背后的价值观，是尊重个人的自由意志和自主选择；“希望禁止安乐死”这个想法背后的价值观，是尊重生命（权），防止合法的杀人。这两种想法在安乐死这件事上发生了价值冲突。从抽象层面来看，它们之间没有绝对的正确和错误，也很难一时间争论明白。

我们必须清楚，现代社会中的价值观非常多元，在很多问题上很难形成统一的善恶标准和价值共识。人们说某部法律或某个法条是恶法，可能只是因为它们没有契合某一部分人的价值观，但却契合了另一部分人的价值观。对于法律人来说，此时无法选择任何一种价值观来否定现存的法律规则，只能不去做过多的道德考量，直接适用既定的规则。

如何反制

那这是不是说法律的世界就是保守僵化，甚至暗无天日的，而法律人必须甘心接受现存所有法律的僵硬约束呢？即便绝大多数人觉得它不合理，或者过于陈旧，法律人仍然要墨守成规吗？

倒也不是。法律体系并非一套铁的牢笼，它为规则的具体执行者保留了一些柔性的应变通道。美国著名法学家罗斯科·庞德（Roscoe Pound）有一句名言，“法律必须是稳定的，但不可一成不变”，说的就是这个意思。

具体采取什么方式来变通呢？

首先，最根本的一个办法是按照规则修改法律。也就是说，关于修改法律的规则，也是整个法律规则体系的一部分，任何一部法律都可以由立法机关按照法律规定的程序来修改，甚至连宪法这样的根本大法也都规定了修改程序，只要符合程序就可以修改。比如，《美国宪法》规定，只要经过国会三分之二以上议员或者三分之二以上州议会提出，再经过四分之三以上州议会或者州制宪会议批准，就可以通过宪法修正案。

其次，在一些比较短期的情况下，如果来不及推动法律修改，也可以在同一种规则下变通对规则的解释。法官在具体适用法律规则的时候，有一定的自由裁量权和变通解释空间。具体如何运用法律解释来柔化法律规则的僵硬性，我在后文会详细介绍。

但我们必须记住的是，无论采取何种变通措施，法律思维都要求在规则之内去调整规则，而不是跳到规则体系之外突破规则。凡事讲规则，仍然是核心和底线。